根抵当権

根抵当権とは、一定の範囲に属する不特定の債権を極度額の限度において担保するために設定されている抵当権です。(398条の2) 例えば、問屋と小売商との間においては、継続的に取引が行われています。仕入れによって代金債権が発生し、支払いによって消滅するなど、債権債務が発生しては消滅することを繰り返すことになります。いちいち抵当権を設定しなおすのは負担が掛かります。そこで、根抵当権が行われることになります。極度額とは、一定の限度額のことをいいます。不特定の債権といっても、その範囲は限定されるので(398条の2第2項、第3項)、包括根抵当(一切の債権を担保するという根抵当権)は認められません。根抵当権の被担保債権の範囲は、特定の継続的取引契約、一定の種類の取引契約の他、特定の原因に基づいて継続して生ずる債権、手形および小切手上の債権の4種類が範囲になります。

根抵当権者は、確定した元本、その利息、定期金および債務不履行によって生じた損害賠償の全部(最後の2年分に限定されません)につき、極度額を限度として優先弁済を受けられます。(398条の3第1項)極度額の変更は、利害関係人の承諾を得なければすることができません。(398条の5)           被担保債権の範囲及び債務者の変更は、被担保債権の元本の確定前であれば、後順位抵当権者その他の第三者の承諾がなくてもすることができます。ただし、この変更を元本の確定前に登記しなかったときは、その変更をしなかったものとみなされます。(398条の4)   債務者、被担保債権の範囲、契約上で定めた元本確定期日の変更は、いずれも元本確定前であれば利害関係人などの承諾は不要ですが、極度額の変更は、元本確定前後を問わずに利害関係人などの承諾が必要となります。(398条の5)

根抵当権の担保すべき元本については、確定すべき期日(定めた日または変更した日から5年以内であること)を定めることができます。(398条の6第3項) 元本の確定期日前に根抵当権者から被担保債権の範囲に属する債権を取得しても、根抵当権は移転しないので、債権所得者は、その債権の根抵当権を行使することはできません。(398条の7第1項)

元本の確定期日を定めない場合は、根抵当権設定者は、設定後3年を経過すればいつでも確定請求することができ、その請求時から2週間を経過したときに元本は確定します。(398条の19第1項、3項) 根抵当権者の場合は、いつでも確定請求することができ、その請求時に元本は確定します。(398条の19第2項、3項)

根抵当権の元本は以下の事由により確定します。(398条の20)

①根抵当権者が抵当不動産について競売もしくは担保不動産収益執行手続きまたは差押えの申立てをしたとき

②根抵当権者が抵当不動産に対して滞納処分による差押えをしたとき

③第三者による抵当不動産について競売手続きの開始または滞納処分による差押えがあり、根抵当権者がそれを知って2週間経過したとき

④債務者または根抵当権設定者が破産手続開始の決定を受けたとき

 

 

 

抵当権の処分

①転抵当

抵当権者は、他から金融を受けるために抵当不動産を再度抵当に入れることができます。例えば、抵当権者Bが抵当権設定者Aに対する2000万円の売却代金債権のために、Aに対して抵当権を有しているときに、この抵当権をBがCより1500                万円を借りるために、Cへさらに担保に供した場合が転抵当にあたります。                           この転抵当を設定するにあたり、Aの承諾は不要です。ただし、CがAまたは保証人・物上保証人・第三者取得者に対抗するためには、BからAに通知するか、Aの承諾かのいずれかにを要します。(377条1項)

②抵当権の譲渡

抵当権者から無担保債権者に対してなされ、抵当権者と無担保債権者が配当額の範囲内で入れ替わります。(376条1項後半) 例としては、債務者Aの建物を競売して1500万円の代金を得た場合、1番抵当権者Bに1200万円、2番抵当権者Cに300万円の配当になりますが、Bの地位を無担保者D(債権額1800万円)に譲渡すると、Dは1番抵当権者として1200万円を取得します。残りの600万円は無担保のままとなり、Bの1200万円の債権も無担保となります。

③抵当権の放棄

抵当権者から無担保債権者に対してなされ、抵当権者と無担保債権者が配当額の範囲内で同じ立場に立つことになります。(376条1項後半) 例として、1番抵当権者Bの地位を無担保債権者Dに放棄すると一番抵当にある1200万円をBとDの債権額の割合(1200万円:1800万円)で分けることになります。BとDの残りの債権額は無担保となります。

④抵当権の順位の譲渡

先順位の抵当権者から後順位の抵当権者に対してなされ、配当予定額の範囲内で順位が入れ替わります。(376条1項後半) 例として、競売により本来は一番抵当権者Bに1500万円、2番抵当権者Cに2000万円、3番抵当権者Dに競売代金5000万円の残りから1500万円のみ受け取ります。Bが自分の地位をDに順位譲渡すると、競売代金からB・Dが受けられる3000万円を、まずDが債権額2500万円全額、そして残り500万円をBが受けられるように分けます。

⑤抵当権の順位の放棄

先順位の抵当権者から後順位の抵当権者に対してなされ、配当予定額の範囲内で同順位となります。(376条1項後半) 例として、BがDに順位放棄すると、BとDは同順位の抵当権者となり、債権の持分比でわけることになり、同じく競売代金から受けられる3000万円を、BとDの債権額の割合(1500万円:2500万円)で分けます。

⑥抵当権の順位の変更

抵当権者の合意で変更できます。ただし、利害関係人がいるときはその承諾が必要です。順位の変更は登記しないと効力が生じません。

代価弁済と抵当権消滅請求 抵当権の消滅時効

①代価弁済

抵当不動産の所有権または地上権を買い受けた買主(第三者)が、抵当権者の請求に応じて売主(抵当権設定者)に支払うべき代価を抵当権者に支払えば、その代価が抵当権者の債権額に不足していても抵当権は消滅します。(378条)

②抵当権消滅請求

第三取得者(所有権を買い受けた者に限る)が、抵当権の実行としての競売による差押えの効力が発生する前に、取得代価または特に指定した金額を各抵当権に提供して、抵当権の消滅を請求することができます。(379条、382条)   抵当権消滅請求を受けた抵当権者は、その請求を受けた後2ヶ月以内に、通常と同じ手続きで競売の申立てをすることができます。(383条3号、384条)  抵当権者は、抵当権消滅請求の通知を受けた後2ヶ月以内にその申立てをしないときは、第三者取得者の申し出た金額での抵当権消滅請求に応じたものとみなされます。(384条)  代物弁済における保護される第三者は、抵当不動産の所有権を買い受けた買主だけでなく、地上権を買い受けた買主も含まれます。一方、抵当権消滅請求における保護される第三取得者は、所有権を買い受けた者に限られます。主たる債務者、保証人およびこれらの者の承継人は、第三取得者となったとしても抵当権消滅請求をすることができません。(380条)

③抵当権の侵害に対する救済

抵当権者は、債務者または第三者が抵当目的物を損壊するなどの行為をしたために、被担保債権が担保されなくなるおそれが生じた場合には、被担保債権の弁済期前でも、物権としての抵当権に基づいて侵害行為の停止を求めるなどの妨害排除請求をすることができます。さらに、抵当権に対する不法行為を理由として、侵害者に対して損害賠償を請求することができます。 抵当目的物が債務者または第三者によって損傷されても、その価値がなお被担保債権を担保するのに十分なものである場合には、債務者または第三者に対して損害賠償を請求することはできません。抵当権者が損害を受けたとはいえないからです。(判例)

④抵当権の消滅時効

抵当権は被担保債権を担保するために存在する権利であるから、債務者および抵当権設定者に対しては、被担保債権が消滅しない限り、抵当権だけが時効消滅することはないのが原則です。しかし、後順位の抵当権者や抵当不動産の第三取得者に対する関係では、債権が時効の中断で消滅しない場合でも抵当権だけは20年で時効消滅します。(396条、167条2項)

 

 

 

自由主義と民主主義

自由主義と民主主義は元は別物

現代の先進国の政治体制は、自由民主主義体制が主流です。自由民主主義は自由主義(liberalism)民主主義(democracy)の2つの原理によって支えられています。現在では、自由主義と民主主義は同じ思想に見えたり、セットになっている印象です。しかし歴史的に見ると元々は、互いに起源が違ったり、思想も異なるものでした。民主主義が歴史的に古く、古代ギリシャの時代までにさかのぼります。民主主義という思想は、古代ギリシャの時代では、あまり積極的な評価を受けていませんでした。古代ギリシャの哲学者であるアリストテレスは、民主主義は堕落した政治体制としてみなしていました。つまり、無知蒙昧な民衆による支配として否定してました。こうした見方は長らく続き、20世紀になってようやくプラスの評価が定着しました。自由主義の起源は、中世からです。貴族や僧侶そして、都市の商人たちが、組織する団体の特権を国王権力の介入から守ろうとして起こした動きの中から生まれました。近代に入って、市民階級によって引き継がれ、権力の恣意的な行使を排除するとともに、個人の自由の領域を守り、広げようとして発展しました。このように自由主義と民主主義は歴史の成り立ちが異なります。 思想内容も両者は異なります。自由主義は、政治権力を抑えることに重きを置きます。権力は悪であり、権力が小さいほど自由の領域が広がるという思想です。要は権力からの自由を目指します。現在では、権力の恣意的な行使を防ぐための立憲主義ないし法の支配、権力の集中を防ぐための権力分立、個人の自由の領域を確保するための自由権などで具体化されています。一方、民主主義は、政治権力の形成・執行への民衆の参加を重視します。権力は必ずしも悪でなく、民衆の平等を実現するためには権力の積極的な行使も肯定されます。現在では、民衆の政治参加を保障する参政権や民衆の平等を実現するための社会権として具体化されています。このように自由主義と民主主義は思想が異なります。民衆の政治的能力は、自由主義から見れば、無知蒙昧な民衆の政治参加が理性的な少数派の意見の抹殺につながるという考えがありました。つまり多数者の専制になってしまう恐れがあるということです。一方、民主主義から見ると、民衆の政治的能力については楽観的に見ます。民衆は政治参加を通じて市民として成長していくものとして考えているからです。また多数者の意見の方が少数者の意見よりも尊重されるべきだいう考えもあります。

自由主義と民主主義の統合

自由主義と民主主義は本来は異なる思想なのに統合し自由民主主義(liberal  democracy)として成立しました。20世紀に確立しました。自由主義と民主主義という異なる思想を統合するためには、それぞれの原理の修正が必要でした。民主主義に関しては、直接民主主義が基本でしたが、間接民主主義、すなわち代議制をも含まれるようになりました。自由主義に関しては、貧困のために自由を享受しえない民衆にとっては権力からの自由は無意味だという意見が現れるようになりました。権力によって自由の保障あるいは自由の障害の除去が行われることこそが必要であるという声が出てきました。つまり国家権力による自由の諸条件の保障を求める考えがでるようになったということです。こうして自由主義と民主主義が本来は異なるのに両立して統合することになった経緯です。

 

 

 

アメリカの大学教育は日本の大学教育のモデルになるのか

最近は、日本の大学教育の改革が提言されています。日本の大学のグローバル化、つまり国際化を目指す声がよく提言されています。国際化を目指すための模範とされる国ではアメリカが多いです。世界の大学ランキングでトップクラスの位置にあるので確かに日本の大学改革の模範となりえます。しかし、ただやみくもに模範にしていいのかという疑問があります。中公新書ラクレ「米国キャンパス拝金報告」という本ではそんな疑問が書かれています。

州立大学と私立大学の格差

アメリカの大学の授業料は上昇していて私立大学だけではなく、州立大学も学費が上昇しているそうです。私立大学を上回る伸びで上昇しているそうです。理由は、州政府の財政難のために州立大学は学費を値上げせざる得ないからです。州政府が財政難を克服するためにまずは経費を削減するのですが、そのしわ寄せが大学等の教員給与の抑制に向かうことになります。一方の私立大学は、有名教授を高い給与で引く抜きをしたり、引く抜かれないように高い給与を払うので、州立大学が私立大学との教育の質の面で劣勢に立たされることになっています。

縁故入学

アメリカの有名私立大学に入学するためには試験の成績だけではなく、親の収入や家柄も選考基準になっています。大学の卒業生が多額の寄付をした場合、寄付をした卒業生の子供を優先して入学させる縁故入学が多いのです。大学側が、寄付などの記録をして、卒業生の大学への貢献度を卒業生の子弟の入学審査に加味しているです。1964年に、エール大学が縁故入学を制限しましたが、卒業生が反発して、寄付をボイコットしてしまったために、結局制限を取りやめになったことがありました。縁故入学をやめるのは大学の経営上、難しいことであるそうです。縁故入学の被害者となるのが、アジア系の学生です。成績優秀にもかかわらず、縁故入学のせいで枠を狭まれるので入学が困難になります。そのため、最近では一流私立を避ける傾向が出てきています。

アメリカでの高学歴ワーキングプア

日本では大学院の博士課程に出ても常勤の教員・研究職に就けず、非常勤講師やポスドクといった不安定な仕事にしか就けない高学歴ワーキングプアと呼ばれる問題が発生していますが、アメリカでも同様の問題が起きています。常勤の仕事に就けず、パートタイムの仕事に就く教員や研究員が多いです。パートタイムの仕事に就いている教員は、一つの大学では、生計を立てられないので4つぐらいの大学の科目を担当することが多いです。大学間の移動に時間がかかるため、自分の研究業績をあげるための時間が減るため常勤の仕事に就くことが難しくなるそうです。

以上が現代アメリカの大学問題の内容です。やみくもにアメリカの大学を模範にして改革をするべきではないと本書の主張です。

 

 

米国キャンパス「拝金」報告 – これは日本のモデルなのか? (中公新書ラクレ)

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法定地上権、賃貸借の保護

法定地上権とは

土地とその上の建物を所有する者が同一であるときに、その一方または双方に抵当権を設定し競売を受けることによって、土地と建物との所有者が別々になったときは、建物のために法律上当然に地上権が発生します。(388条)この場合、地代は当事者の請求により、裁判所が定めます。

法定地上権の成立要件

抵当権設定当時において、土地および建物が存在し、かつその双方が同一所有者であること。競売の結果、土地と建物の所有者が別々になることによって法定地上権が発生します。

法定地上権が認められた判例

土地・建物がともに抵当権の目的となり、双方が別々の人に競落された場合は、法定地上権が成立します。

建物のみに抵当権が設定されたのち、抵当権実行前に土地が譲渡された場合は、法定地上権が成立します。

土地および建物の所有者が土地に抵当権を設定した後に建物を取り壊し、新たな建物を築造したときは、旧建物が存在するときと同一の範囲内で法定地上権が成立します。

一括競売権

更地に抵当権を設定した後、抵当権設定者がその抵当地に建物を建てたときは、抵当権者は土地だけではなく建物も同時に競売することができます。ただし、優先弁済を受けられるのは土地の代価に限られます(389条1項)。389条1項の規定は、その建物の所有者が抵当地を占有することについて抵当権者に対抗することができる権利があるときは、適用されません。(389条2項)

賃貸借の保護

抵当権設定登記後の賃貸借は、その期間の長短を問わず、たとえ対抗要件を備えていても、抵当権者や買受人に対抗できないのが原則です(605条、177条)。賃借権は、抵当権に劣後するからです。しかし以下のように保護されます。

①抵当権者の同意の登記がある場合の賃貸借の対抗力(387条1項)

抵当権設定登記後に賃貸借の登記がなされた場合、それに先だって登記されている抵当権を有するすべての抵当権者の同意があり、かつ、その同意の登記がなされたときは、賃借人はその抵当権者に対抗することができます。

②抵当建物使用者の引渡しの猶予(395条1項)

抵当権者に対抗することができない賃貸借に基づく抵当建物の占有者が、競売手続の開始前よりその建物を使用または収益しているときは、当該建物の占有者は、建物の競売における買受人の買受のときから6ヶ月間は、買受人に対して建物を引き渡すことを猶予されます。ただし、引渡し猶予期間中の1ヶ月分以上の使用の対価について、買受人が建物の使用者に対して、相当の期間を定めて支払いを催告したにもかかわらず、その相当期間内に履行しないときは、以後、明渡し猶予を受けることができなくなります。(395条2項)

抵当権の意義と性質

1・抵当権の意義と性質

抵当権者は、債務者または第三者(物上保証人)に占有させたまま、不動産を担保として提供を受け、債務が弁済されない場合は、その不動産を競売して得られた代金から他の債権者に優先して弁済を受けることができます(369条1項)。

2・抵当権の設定

抵当権は、債権者と抵当権設定者間で抵当権設定契約を締結することによって生じます。抵当権の目的となるものとして、民法は、不動産、地上権、永小作権を定めます(369条)。 抵当権を設定した後でも、抵当権設定者は、抵当権者の承諾などを得ずに、当該抵当権設定物を自由に使用、譲渡または賃貸することができます。

3・被担保債権の範囲

①抵当権者が競落代金から優先的に、元本の他抵当権実行の費用などについて弁済を受けることができるが、利息その他の定期金は満期となった最後の2年分までと制限されます(375条)。この制限は後順位抵当権者や無担保の債権者を保護するためであるから、そのような債権者などがいた場合には、2年分を超える分も弁済を受けることができます。

②普通抵当権の被担保債権は、現に成立する債権の他、期限付債権、条件付債権など、将来発生する債権でもよいです。判例では、工事終了時に発生すべき報酬金債権全額につき完成前に抵当権を設定することや、保証人の求償権といった将来成立すべき条件付債権にも抵当権の設定を認めています。

③質権の被担保債権の範囲は、抵当権の被担保債権の範囲よりも広いです。すなわち、元本、利息、違約金、質権実行費用、質物保存費用、その他の損害賠償金を担保します。(346条)抵当権のように、利息などについて満期となった最後の2年分に制限されません。

4・抵当権の効力の及ぶ目的物の範囲

①抵当不動産(抵当権が設定された不動産)に付加して一体となっている物(土地の石垣や建物の造作)にも及びます。(370条)

②建物に抵当権が設定された場合には、反対の意思表示がない限り、設定当時から建物に備え付けられていた債務者所有の動産(畳、建具など)にも、抵当権の効力が及びます。(判例)

③土地と建物は不動産として別物件なので、土地に抵当権を設定したときは、抵当権の上にある建物にその権利は及びません。(370条)

従物については、抵当権設定当時までに存在した従物に及びます。また、果実(賃料、地代など)については、被担保債権に債務不履行が生じた後に生じた果実には、抵当権の効力が及びます(371条)。

 

先取特権と質権

1 先取特権とは

法律で定める特定の債権を確実に回収するために、当該債権者が債務者の財産から他の債権者に優先して弁済を受けることのできる担保物件をいいます。(303条)

先取特権の種類

①一般先取特権

債務者かの総財産から優先弁済を受けることできる先取特権です。(306条)

②特別先取特権

動産の先取特権では債務者の特定動産から優先弁済を受けることができます(311条)。

不動産の先取特権では債務者の特定不動産から優先弁済を受けることができます。(325条)

先取特権の順位

一般先取特権が競合する場合は、306条に掲げた順序に従って優先的に弁済を受けます。(329条1項)

一般先取特権と特別先取特権が競合する場合は、特別先取特権を優先します。ただし、共益費用の先取特権(一般先取特権)は、その利益を受けたすべての債権者に対して優先する効力を有します(329条2項)。

動産の先取特権が競合する場合は、保護する必要性の大きいものから順次優先します。(330条)

不動産の先取特権が競合する場合は、325条に掲げた順に優先弁済を受けます(331条1項)。

不動産の先取特権と抵当権の優劣は、不動産保存の先取特権の場合では、保存行為完了後、登記をすれば、先に設定か登記されている抵当権にも優劣します(337条、339条)。 不動産工事の先取特権の場合は、不動産保存の先取特権のやり方と一緒です(338条、339条)。 不動産売買の先取特権と抵当権では、登記の先後で優劣が決まります(340条)。

2 質権

質権者が債権を担保するために債務者または第三者から受け取った物を占有し、もし債務が弁済されない場合には、その物を競売して優先的に弁済を受けることができる担保物件のことです。(342条)。

①質権設定契約

質権者(債権者)と質権設定者とで締結されます。質権設定者は債務者でも第三者(物上保証人)でもよいが、意思表示だけでは足りず、質物の引渡しがないと効力が生じません。(要物契約) (344条)。質権者には、善管注意義務があります。

②流質契約の禁止・転質

質権設定契約や債務の弁済期前の契約での流質(質権者に弁済として質物の所有権を取得させること)は認められません(349条)。質権者は、他から金銭を借りるために、その権利の存続期間内において、自己の責任において質物を再度質入れすることができます。これを転質といいます(348条)。

③動産質の特則

質権設定者の承諾がないと使用・収益することができません。(350条、298条2項) 第三者に対抗するためには、継続して質物を占有する必要があります。(352条)

④不動産質の特則

質権者は、質権設定者の承諾なく使用・収益することができるが、質権の目的である不動産の用法に従って行うこととされています。(352条)

使用・収益した場合は、管理費用その他不動産に関する負担を負います。(357条)

質権者は、原則として債権の利息を請求できません。(358条)使用・収益することが可能だからです。

不動産質権の存続期間は、10年を超えることができません。更新する場合も同様です。(360条)

第三者に対抗するためには、登記が必要です(177条)。